По суті, цим нормативним актом змінені правила укладання, виконання та розірвання інвестиційних договорів. укладених між інвесторами та державними органами, для реалізації green-field і brown-field інвестиційних проектів, - вважає директор білоруського офісу міжнародного юридичного альянсу COBALT Дар'я Жук.
Дія Декрету №8 не поширюється на інвестиційні договори, укладені до набрання ним чинності. Однак, в такі інвестиційні договори можуть бути внесені зміни і доповнення відповідно до положень Декрету №8, і тоді днем виникнення права на нові пільги та преференції буде дата вступу в силу відповідних додаткових угод до інвестиційних договорів.
Логіка прийняття Декрету №8 очевидна: була проаналізована, перш за все, негативна практика реалізації інвестиційних проектів, невиконання інвестиційних договорів та прийняті відповідні законодавчі заходи. При всіх позитивних, на перший погляд, зміни, Декрет №8 пронизаний додатковим контролем з боку держави вже не тільки за ходом реалізації інвестиційних проектів, а й за самими інвесторами, а також додатковими санкціями.
Перш за все, інвестиційні договори між інвестором і Республікою Білорусь тепер будуть полягати тільки для реалізації проекту в «пріоритетному секторі економіки». Перелік таких секторів визначається Урядом. У нього, зокрема, на сьогоднішній день включені сільське господарство, обробка деревини, виробництво машин та устаткування, виробництво меблів, будівництво, торгівля та інші. Безумовно, це була спроба держави ввести своєрідні критерії відбору інвесторів, однак, на наш погляд, належної конкретики це не принесло.
Декретом №8 введено нове поняття - «організація, що реалізує інвестиційний проект». Це - «організація, створена інвестором, або організація, відносно якої інвестор має можливість визначати прийняті нею рішення з підстав, встановлених законодавством». Очевидно, що мова йде про афілійованих інвестору структурах. Дане поняття прийшло на зміну менш конкретному поняттю «організація, створена в Республіці Білорусь інвестором або з його участю», яке містилося в Декреті №10. Разом з тим, навіть при наявності уточнень, не зовсім зрозуміло, які саме відносини між інвестором і організацією будуть визнаватися такими, що підпадають під дане визначення. Наприклад, якщо слідувати корпоративного законодавства, то під таке визначення потрапляють дочірні організації, в той час як залежні суспільства можуть і не підпасти, що звужує коло організацій, які можуть бути організаціями, що реалізують інвестиційний проект.
Посилився контроль з боку держави за всіма сторонами, залученими в процес реалізації інвестиційного проекту, в результаті чого розширено коло обов'язків інвестора, а саме:
інвестор зобов'язаний письмово повідомити орган, який уклав з ним інвестиційний договір, про реорганізацію або зміну власника майна, складу учасників не менш ніж за два місяці до дати їх реалізації. Нездійснення такого повідомлення або реорганізація (зміна складу засновників) при наявному запереченні на те з боку державного органу дає Республіці Білорусь право відмовитися від виконання інвестиційного договору в односторонньому порядку. Як бачимо, за нешкідливим терміном «повідомлення» ховається справжнісіньке «узгодження та отримання дозволу» на організаційні перетворення і угоди між засновниками інвестора, що, безумовно, істотно обмежує його свободу ведення бізнесу, а також можливості залучення нових партнерів до проекту на рівні співвласників бізнесу .
інвестор зобов'язаний протягом 5 робочих днів з дня укладення договору будівельного підряду та договору на розробку проектної документації направити в державний орган, який уклав інвестиційний договір, інформацію про своїх підрядників. При цьому, конкретної відповідальності за таке неповідомлення не передбачено, проте, очевидно, що при бажанні це можна широко трактувати, як неналежне виконання інвестором своїх зобов'язань за інвестиційним договором.
Значні зміни торкнулися і порядку надання земельних ділянок для реалізації інвестиційного проекту.
Так, розширено перелік прав, на підставі яких може бути надано земельну ділянку, а саме до можливості отримати землю без проведення аукціону на правах оренди введена можливість отримати землю у приватну власність або отримати право на проектування і будівництво капітальних будівель на ділянці. При цьому, земельні ділянки без аукціону будуть виділятися тільки якщо вони включені до переліків ділянок для реалізації інвестиційних проектів, які і сьогодні існують в кожній області.
Разом з тим, Декрет №8 передбачає проведення конкурсу в разі, якщо на реалізацію інвестиційного проекту на одному і тому ж земельній ділянці претендують два і більше інвестора. При цьому, умови такого конкурсу не ясні на сьогоднішній день, вони повинні бути розроблені Урядом.
Позитивним нововведенням є скасування заборони на здачу в заставу об'єктів інвестиційної діяльності на стадії їх будівництва, а також прав на земельну ділянку, що, на наш погляд, дозволить більш раціонально і вільно залучати фінансові ресурси в проект, маючи можливість надавати досить ліквідне забезпечення.
Серед важливих змін - з одного боку, більш чітке, а з іншого - більш жорстке закріплення відповідальності інвестора. а також наслідків невиконання або неналежного виконання умов інвестиційного проекту з його боку:
якщо інвестиційний проект розділений на етапи, то відповідальність інвестора повинна бути встановлена як за порушення термінів реалізації всього проекту, так і (або) за його етапи;
уточнено, що саме розуміється під «сумами пільг і преференцій», які повинен відшкодувати інвестор в разі винного припинення інвестиційного договору: суми податків, зборів, мит та інших обов'язкових платежів до бюджету, в тому числі плата за право укладення договору оренди земельної ділянки, орендна плата за земельну ділянку;
введена додаткова міра відповідальності у вигляді неустойки (штрафу, пені) у разі припинення інвестиційної угоди з вини інвестора. При цьому, Декретом №8 чітко не вказано її розмір і конкретні підстави її застосування. Це віддано на відкуп державних органів, які уклали інвестиційні договори, а значить, в кожній області або галузевому міністерстві можуть бути свої підходи до цих питань, що, безумовно, призведе до нерівних умов інвестиційної діяльності в залежності від регіону і галузі економіки;
в разі припинення інвестиційної угоди по винним підставах і вилучення у інвестора земельної ділянки знаходиться на ньому не завершений будівництвом об'єкт продається з публічних торгів. При цьому, інвестору відшкодовуються витрати на його будівництво (за вирахуванням витрат на організацію торгів), проте не вище суми продажу.
При цьому позитивним є можливість звільнення інвестора від відповідальності. З урахуванням ступеня готовності об'єкта і обсягу вкладених інвестицій державний орган, який уклав інвестиційний договір, може повністю або частково звільнити інвестора від відшкодування сум пільг, преференцій і неустойки в разі винного припинення договору, або надати йому розстрочку в їх сплаті. Більш того, відповідальність не застосовується в разі наявності винних дій (бездіяльності) з боку державних органів і відсутності вини інвестора. При цьому, як ми розуміємо, довести такі зловживання з боку державних органів представляється досить складним.
Разом з тим, Декрет №8, на жаль, не містить класичної стабілізаційної застереження. яку так чекало все бізнес-співтовариство і без якої, як показує світовий досвід реалізації інвестиційних проектів за підтримки держави, неможливо активний розвиток інвестиційної діяльності в економіці, що розвивається. Справа в тому, що стабілізаційна обмовка захищає інвестора від негативних змін законодавства (як правило, податкового, митного, регулятивного) і, тим самим, гарантує, що на час реалізації інвестиційного проекту інвестиційний клімат, при якому він прийняв рішення почати проект, для нього буде стабільним, що дає можливість прораховувати інвестиційні ризики більш чітко.