Історично першою формою права (або джерелом права в формальному сенсі) з'явився правовий звичай - звичай, санкціонований державних валют-вом. За змістом він залишається тим же самим правилом поведінки, але обре-тане можливість державно-примусової реалізації: якщо не срабо-тане сила звички, до справи підключиться держава. Державне санкціонування звичаю проводиться двома способами:
а) шляхом вказівки на звичай в нормативно-правовому акті (відсилання до звичаєм);
б) використанням звичаю в якості нормативної основи судового рі-ня. Якщо норма (правило) звичаю повністю відтворена в тексті норма-тивно-правового акта або покладена в основу судового прецеденту, то качест-ва самостійного джерела права (правового звичаю) звичай не знаходить: норма звичаю існує вже у формі нормативного юридичного акту або судового прецеденту .
У російській правовій системі роль правового звичаю як джерела права незначна. Посилання на застосування міжнародного звичаю име-ються в Консульському статуті, Кодексі торгового мореплавання. Однак право-веди припускають, що з розвитком ринкової економіки і приватного права значення звичаю для російського права має зрости, про що свидетельст-яття, наприклад, введення до Цивільного кодексу РФ ст. 5 «Звичаї ділового обороту».
Правовий звичай - це історично сформоване правило поведінки, що міститься у свідомості людей і ввійшло в звичку в результаті багаторазового застосування, що приводить до правових наслідків, отримавши-шиї офіційне схвалення держави, застосування которо-го забезпечується санкцією держави. Закони Ману, Російська правда - це збірники правових звичаїв.
У правових актах іноді зустрічаються посилання на ділові звичаї і національно-культурні звичаї.
За допомогою прецедентів суди офіційно закріплюють вже фактично сформовані в суспільстві нор-ми. Суд може створювати прецедент як в разі відсутності відповідного закону, так і при його наявності. Прецеденти встановлюються не всіма суду-ми, а тільки вищими судовими інстанціями. У російській правовій системі судовий прецедент офіційно источ-ником права не визнаний. Отже, юридичний прецедент (судовий чи адміністративний) - це ре-шення судового чи адміністративного органу, яке послужило зразком (еталоном, прикладом) при розгляді подібного (аналогічного) справи і ста-ло юридичним правилом. Строго кажучи, судовий прецедент - це судове рішення, в якому суд фіксує, знаходить нову юридичну норму і ис-помагає її для вирішення своєї справи, тобто прецедентом може бути названо і одиничне судове рішення. Разом з тим в країнах «загального права» вважаючи-ють, що прецедент створюється кількома судовими рішеннями.
Юридичний прецедент - це судове або административ-ве рішення по конкретній юридичній справі, якому прида-ється сила норми права і яким керуються при вирішенні схожих справ. Юридичний прецедент поширений в країнах загальної пра-Вовою сім'ї - Англії, США, Канаді і т.д.
Розрізняють судовий і адміністративний прецедент.
Судовий і адміністративний прецедент - це резуль-тат правозастосовчої діяльності судових або адміністративних органів, які б виробляли правоположения. для яких характерна відомого-ва ступінь узагальненості й обов'язковості.
Правоположенія - концентроване вираження юриди-чеський практики. Вони в змозі компенсувати природний-ве відставання законодавства від динаміки суспільних відносин. Правоположенія юридичної практики можна розглядає-вати в якості прецедентного права. При прецедентної формі права судові і административ-ни фактично створюють нові правові норми.
Правовий звичай - це стійке правило поведінки, що склалося в результаті тривалого повторення людьми певних дій.
Звичай є найдавнішою формою права.
Згодом найважливіші для людей звичаї стали трансформуватися в закони, тобто правила поведінки, яких вживає держава і виражаються в письмовому вигляді.
Деякі звичаї зберігаються досі, проте більшість з них вже не мають загальнообов'язкової сили, як закони (наприклад: звичай відзначати Новий рік, святкувати весілля, влаштовувати поминки), оскільки не є актуальними для суспільства в такій мірі, щоб претендувати на статус закону.
Разом з тим, окремі звичаї і в даний час можуть трансформувати і в норми права. Наприклад, практика роботи представницьких органів влади виробила неписаний порядок, коли перше засідання новообраного парламенту відкриває найстарший за віком депутат.
Юридичний прецедент - це рішення суду або адміністративного органу по конкретній справі, при цьому дане рішення набуває обов'язкову силу при розгляді подібних справ.
Така форма права характерна для країн з англосаксонською системою права, заснованої на прецедентом праві (Англія, США, Нова Зеландія, Австралія). Юридичні прецеденти стали активно використовуватися з XIII століття в Англії.
Релігійні тексти містяться, як правило, в так званих «священних книгах» - Біблії, Ведах, Авесті і ін. Вони були одними з головних джерел права в стародавньому світі, але сьогодні втратили своє першорядне значення. У той же час у багатьох мусульманських країнах Коран залишається одним з важливих джерел права. У деяких державах, наприклад, Саудівської Аравії та Ірані, він володіє, по суті, вищу юридичну силу. Релігійні тексти є чинним правом і в деяких неісламських країнах: Ізраїлі, Індії, Таїланді, Непалі, Бірмі.
Питання № 49. Правотворчість: поняття, види, принципи.
Правотворчість - це активна державна діяльність по створенню, зміни або скасування нормативно - правових актів. Воно протікає в встановлених процедурах, і грунтується на певних принципах.
Принципи правотворчості - це основоположні базові ідеї і правила, що додають процесу правотворчості належну легітимність, ефективність і якість.
Правотворчість будується на наступних принципах:
1. Демократизм - прийняття законів та інших нормативно - правових актів має протікати в умовах широкого залучення громадян до обговорення законопроектів, дотримання демократичності процедур, участь громадських організацій або їх представників в оцінці якості законопроекту.
2. Законність - кожен правовий акт повинен бути прийнятий з дотриманням встановленої процедури його прийняття компетентним органом, не повинен суперечити Конституції, федеральним законам.
3. Гласність - широке інформування всіх суб'єктів правотворчості про передбачуване законі або іншому важливому нормативно - правовому акті; відкритість, прозорість правотворчого процесу для широкого загалу; практика всебічного обговорення законопроектів на парламентських слуханнях, конференціях, семінарах, плюс преса, телебачення, радіо.
5. Професіоналізм - займатися правотворчеством повинні компетентні люди - юристи, управлінці, економісти.
Суб'єкти правотворчості - творці нормативно - правових актів:
- органи державної влади та управління;
- посадові особи органів державної влади та управління;
- керівні органи і посадові особи недержавних структур;
- керівні органи і посадові особи органів муніципальної влади;
- громадяни держави у випадках всенародного голосування (референдуму).
1. В залежності від суб'єктів правотворчість може бути:
- безпосереднє правотворчість народу в процесі проведення референдуму (всенародного голосування по найбільш важливих питань державного і суспільного життя);
- правотворчість державних органів (ГД, СФ, Уряд);
- правотворчість окремих посадових осіб (Президент, Міністр);
- локальне правотворчість (на підприємстві, установі, в організації);
- правотворчість громадських організацій (профспілок).
2. В залежності від значимості правотворчість поділяється на:
- законотворчість (правотворчість представницьких вищих органів - парламентів, в процесі якого видаються нормативні акти вищої юридичної сили - закони);
- делеговане правотворчість (нормотворча діяльність органів виконавчої влади, перш за все уряду, здійснювана за дорученням парламенту щодо прийняття для оперативного вирішення певних проблем нормативного акту, що входять в компетенцію представницького органу);
- подзаконное уряд (норми права приймаються і вводяться в дію структурами не відносяться до вищим представницьким органам - президент, Уряд, міністерства, відомства, державні комітети).
Правотворчість є складовою частиною більш широ-кого за своїм змістом процесу - правотворення.
Правотворчість -це державним-ва діяльність, спрямована на вдосконалення дей-ного законодавства шляхом видання нових нормативно-правових актів, зміни та скасування застарілих правових норм.
1. Демократизм. Принцип демократизму проявляється в ак-тивно і широкої участі населення в правотворчості, врахування громадської думки та вираження в законах інтересів раз-особистих верств суспільства.
3. Науковість. Правотворчість покликане відповідати існуючим і перспективним потребам суспільного розвитку, його об'єктивним закономірностям; має враховувати і використовувати досягнення правової науки і практики, основи-тися на теоретичних розробках проблем, що вимагають нор-мативно рішення.
4. Професіоналізм. Принцип професіоналізму припускає-лага участь в розробці нових правотворчих рішень кваліфікованих фахівців: науковців і практиків, рабо-танучих у відповідній галузі права, які мають великий досвід роботи.
5. Гласність. Цей принцип полягає в відкритості правотвор-чеського процесу для громадськості і проявляється в публіка-кации проектів з подальшим всенародним обговоренням.
Суб'єктами правотворчості є в першу чергу державні органи, які мають право приймати нор-мативно-правові акти, і посадові особи, які мають відпо-ветствующие повноваження. У разі прийняття нормативних ак-тів шляхом референдуму суб'єктом пра-вотворчества визнається народ.
У передбачених законом випадках в якості суб'єкта правотворчості можуть виступати громадські об'єднання, які мають право приймати нормативні акти у межах своєї компетенції.
У Росії існують три основні форми правотворчості.