Пояснювальна записка до Заяви про відвід судді, слідчому, присяжним засідателям
Об'єктивність та неупередженість це основні вимоги до правосуддя. Вони спонукають законодавця встановлювати цілий ряд правил і норм, які передбачають неприпустимість участі в розгляді кримінальної справи осіб, чиє рішення або думка в силу невиправдано зацікавленого ставлення до справи може спричинити неправильний результат кримінальної справи.
Крім необхідності дотримання прав учасників з боку посадових осіб правоохоронних органів і обов'язків самими учасниками, слід дотримуватися норм, які регламентують обставини, що виключають участь у кримінальному судочинстві, так як їх ігнорування є порушенням принципів кримінального судочинства. При наявності обставин, що виключають участь у кримінальному судочинстві, особи, яких вони стосуються, повинні вжити заходів до усунення своєї участі в провадженні у кримінальній справі.
Одним із принципів кримінального судочинства є забезпечення законності при провадженні у кримінальній справі, відповідно до якого всі рішення суду, судді, прокурора, слідчого, дізнавача повинні бути законними, обґрунтованими і вмотивованими, а вирок справедливим. Для досягнення цих цілей учасники кримінального процесу, які здійснюють провадження у справі або ж беруть в даній діяльності безпосередню участь, повинні бути незацікавленими в його результатах, неупередженими по відношенню до сторін, об'єктивними при збиранні і вільними в оцінці доказів у справі.
1. Відведення різних учасників судочинства.
При формуванні складу арбітражного суду для розгляду справи враховується вимога про незацікавленість осіб в результаті судового розгляду. Якщо є підстави сумніватися в об'єктивності та неупередженості учасників судового процесу, то такі особи підлягають відводу на підставі заяви.
Кримінально-процесуальний інститут відводів - це гарантія неупередженого і незалежного правосуддя. Відводи є необхідною передумовою дотримання прав і законних інтересів учасників кримінального процесу. Це ніщо інше як усунення з судочинства того ланки, об'єктивність якого викликає сумніви.
Зазвичай сумніви можуть виникнути при роботі слідчих, дізнавачів та інших осіб. Але поява цих сумнівів не можна виключити через поведінку цих посадових осіб у вільний час.
Заява про відвід слідчого або дізнавача може бути подано безпосередньо посадовій особі, уповноваженій дозволити і зробити відведення. Прокурор або керівник слідчого органу має право вимагати пояснень від особи, якій відвід заявлено, але до вирішення відводу. Якщо заяву про відвід подається дізнавачу або слідчому, його слід прийняти і передати прокурору або керівнику слідчого органу разом з доданими поясненнями з приводу обставин, що стали підставою для відводу.
Відводи забезпечують законність здійснюваних дій і прийнятих рішень. Наприклад, докази, отримані, слідчим, (якому надалі заявлено відвід, вважаються на дійсними, і суддя має право повернути справу прокурору для усунення перешкод (ст. 381 КПК). Відведення прокурора будь-яким з учасників процесу може здійснюватися тільки при зверненні до вищестоящого прокурору. Скаржитися на прокуратуру в міліцію позбавлене сенсу, так як прокуратура - це наглядовий орган над МВС, ФСБ, РУОП і іншими Правоохоронними структурами, крім суду.
а-) якщо він є потерпілим, позивачем, обвинувачем або захисником, а так же експертом, дізнавачем та інше.
б) якщо він є родичем одного з учасників судового розгляду
в) неприпустимість повторної участі судді в розгляді справи. Адже, він уже висловив свою думку і прийняв рішення, з приводу розглянутого їм кримінальної справи. Але, прокурор, слідчий, дізнавач, секретар судового засідання, і інші особи не підлягають відводу в такій же ситуації.
Загальний критерій для сумнівів в об'єктивності посадових осіб, це те, що вони особисто, прямо чи побічно зацікавлені в кінцевому результаті конкретної справи.
Відвід має бути вмотивованим і бути представленим до початку слідства.
З судочинства можуть бути усунені не тільки суддя, слідчий, прокурор, але будь-яка особа, від неупередженості якого завіт, на скільки обгрунтованого і справедливим буде рішення по даній кримінальній справі.
Додатковою підставою для відводу дізнавача є проведення їм по даній кримінальній справі оперативно-розшукових заходів (ч. 2 ст. 41 КПК). А додаткова підстава для відводу перекладача, встановлене ч. 2 ст. 69 КПК, - його некомпетентність, яка може полягати в невільному володінні мовою, на якому ведеться процес, мовою взагалі або діалектом, на якому говорить особа, яка бере участь у справі, або на якому складено той чи інший документ.
Що стосується підстав для відводу експерта та спеціаліста, то до них відносяться не тільки ті, що перераховані в статті 61 УТК РФ, але і якщо він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від сторін або їх представників або якщо виявиться його некомпетентність (ст. 70, 71 КПК України)
Судову експертизу не може здійснювати лікар, який до цього надавав цій особі медичну допомогу [2]
Якщо виявиться зацікавленість в рішенні у справі керівника цього експертної установи, то відведення може бути заявлений всьому установі.
У провадженні кримінальної справи функції захисту підозрюваного або обвинуваченого, а так само для представників інтересів потерпілого, або позивача, або відповідача в статті 72 виділені відмінні від інших обставини, які виключають участь у справі цих посадових осіб. Як зазначено в статті 72 КПК України представник потерпілого, відповідача або позивача, а так само захисник не може брати участь у провадженні у даній кримінальній справі, в наступних випадках: якщо раніше він брав участь в цій кримінальній справі в якості судді, прокурора, слідчого, дізнавача , секретаря судового засідання, свідка, експерта, спеціаліста, перекладача або понятого; або якщо він надавав юридичну допомогу людині, інтереси якої суперечать інтересам захищається ним особи, яка обвинувачується або представленого ним потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача. Крім того захисник або представаітель не може бути родичем судді, прокурора або слідчого, дізнавача чи секретаря судового засідання, який брав або бере участь у виробництві у даній кримінальній справі, або особи, інтереси якої суперечать інтересам учасника кримінального судочинства. Адвокат, суддя представник, прокурор, дізнавач і слідчий, а також секретар, експерт, перекладач, свідок не можуть брати участь лише саме в цій справі. Але якщо захисник брав участь у кримінальній справі в якості судді, і звинувачувався та сама людина, але в абсолютно іншому злочині, то тут для відводу адвоката немає підстав.
Відповідно до статті 56 КПК України захисник не може бути одночасно і свідком по одному і тій же кримінальній справі, і давати показання про події на підставі відомостей, отриманих ним за словами обвинуваченого. Але, якщо він сам був свідком вчиненого злочинного діяння, то він може бути допитаний як свідок і повинен подати самовідвід. Але якщо він був свідком невинності обвинуваченого, то він має право виступити.
Підставою для відводу адвоката і представника також може служити те, що вони мають родичів або серед членів кримінального судочинства, або з якимось іншим обличчям, якщо інтереси цієї особи вступають в конфлікт з інтересами їх підопічного [2].
Підставою для відводу захисника є наявність самостійного інтересу адвоката по предмету угоди з довірителем, відмінного від інтересу даної особи [3].
Так як одне і те ж особа не може бути захисником двох підозрюваних або обвинувачених, якщо інтереси одного з них суперечать інтересам іншого, підставою для відводу захисника, представника є надання ними по даній справі або раніше юридичної допомоги особам, інтереси яких суперечать інтересам їх клієнта.
Незнання захисником мови, якою ведеться судочинство, не є підставою для відсторонення його від справи.
Якщо в матеріалах справи містяться дані, що містять в собі державну таємницю, то відсутність допуску до державної таємниці, не є підставою для відсторонення захисника з виробництва по даній кримінальній справі.
Що стосується присяжних засідателів, то заявляти їм мотивований відвід мають право сторони судового засідання, а невмотивований відвід - тільки державний обвинувач, підсудний або його захисник, (ст. 327 КПК України).
Заява про самовідвід.
У разі наявності обставин, що виключають участь у провадженні у кримінальній справі, посадова особа зобов'язана написати заяву про самовідвід. Однак, обов'язок ця передбачена законом не тільки для посадових осіб, які здійснюють судочинство, а також для інших учасників судового засідання, (таких як перекладач, секретар, фахівець, експерт), а й для осіб, що захищають або представляють інтереси підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача або відповідача. Якщо ж самовідводу не відбулося, то відведення можуть заявити інші учасники судочинства. Згідно із законом заявляти відводи може не кожен член судового розгляду. Судді відведення може бути заявлений усіма учасниками кримінального судочинства. Але стосовно до судового розгляду коло осіб, які мають право заявити відвід комусь із суддів або складу суду в цілому, обмежений сторонами захисту та обвинувачення. Так, відвід прокурору, слідчому, дізнавачу, секретарю судового засідання, захисника, представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, перекладачу, експерту, спеціалісту, може бути заявлений підозрюваним або його законним представником, захисником, а також державним обвинувачем, потерпілим, цивільним позивачем , цивільним відповідачем або їх представниками
Учасниками процесу, мають право заявити відвід перекладачу у зв'язку з його некомпетентністю, є крім сторін ще й свідок, експерт і фахівець.
2. Порядок заявлення відводу і його форма
Чіткої форми письмової заяви про відвід закон не встановлює. Але, відведення повинен бути мотивованим, тобто заявнику необхідно детально викласти відомі йому причини, які не допускають участі в кримінальній справі конкретної особи і кажуть про зацікавленість його в прийнятті того чи іншого рішення у даній справі. У разі якщо заявник відмовляється назвати причини своєї заяви, то суддя або прокурор змушені будуть не задовольнити запит. Однак, як і у всякому правилі і тут є виключення: підсудний або його захисник мають право подати заяву на відведення когось із колег присяжних засідателів без надання на те причин.
Якщо самовідвід або відвід комусь із учасників кримінального судочинства не був заявлений, але суду стали відомі обставини, які виключають можливість участі в справі цієї особи, то суд або прокурор в праві поставити питання про його відвід, тому що прокурор несе відповідальність перед державою і здійснює нагляд за органами дізнання і попереднього розслідування. А в обов'язки суду входить забезпечення необхідних умов для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав. Особи, які не заявили самовідвід, але мали підстави на це, порушили закон. І прокурор в зв'язку з цим повинен усунути їх від подальшого розслідування (ст. 37 КПК України). Адже не усунення з виробництва по кримінальній справі таких осіб може привести до неправильного результату судового розгляду, а так само до переглядам судових рішень, що тягне за собою грошові витрати і витрати часу [5,6].
Відведення може бути заявлений в будь-який момент провадження у кримінальній справі. Право учасників кримінального судочинства на заяву відводу не обмежується ніякими термінами, як на досудових стадіях кримінального судочинства, так і при розгляді справи судом. Як у будь-якого правила у цього є виключення. Воно відображено в ст. 64 КПК РФ: відвід судді заявляється до початку судового слідства, а в разі розгляду кримінальної справи судом за участю присяжних засідателів - до формування колегії присяжних засідателів. Відводи присяжним заявляються в ході формування колегії (ст. 328 КПК України). Відведення може бути заявлений і пізніше, але в разі, коли підстава для нього раніше не було відомо стороні [7].
У законодавстві існують загальні правила процедури вирішення відводів. Хоча закон і розділяє процедури відводів різних учасників судочинства.
Для встановлення достовірності причин заяви відводу, будь-яка посадова особа, яка здійснює судовий процес, має право вимагати доказів причин неможливості участі в судовому розгляді тієї чи іншої особи. Відповідно до ст. 121 КПК України заява про відвід має бути розглянуто і рішення по ньому має бути прийнято відразу ж після його заяви. Або якщо негайне його дозвіл не може бувальщина здійснено, то термін розгляду - не більше трьох днів.
Після розгляду клопотання, прокурором мул суддею повинно бути винесено обґрунтоване, мотивоване рішення, постанову, де був би задоволений відведення або, навпаки відмовлено в цьому, і вказувалися б причини того чи іншого прийнятого рішення. Заявнику відведення повинно бути роз'яснено рішення і пояснений порядок його оскарження.
Залежно від того чи розглядається справа одним суддею або при колегіальному розгляді справи, відрізняється і порядок розгляду заяви про відвід суддів. Наприклад, при колективному розгляді справи кількома суддями, заяву на відведення одного з них розглядається і приймається рішення іншими суддями і без того, кому заявлено відвід. Це знаходить своє відображення в статті 65 КПК РФ.
Рішення приймається суддями в нарадчій кімнаті. Рішення виноситься у вигляді постанови, це документ в якому повинна бути відображена інформація про те, хто і з яких причин подав клопотання про відвід, а так же заносяться пояснення судді з причин відводу. У цьому документі також відбивається прийняте рішення суддів, після чого документ підписується суддями і постанову оголошується в залі суду.
Якщо, заявлений судді відвід був задоволений, то судочинство відкладається поки не буде відновлений, відповідний закону склад судової колегії, і не запрошений новий суддя на місце відведеного. Але в разі, коли відведення відхиляється, судовий розгляд триває в незмінному складі. Буває так, що в процесі судового розгляду заявляється відразу кілька відводів. Якщо серед них є відвід судді, то його вирішують завжди вперед. Це відбивається в статті 65 КПК РФ.
Відведення прокурора розглядає і приймає рішення вищестоящий прокурор на стадії досудового розслідування. Якщо ж відведення був заявлений в процесі судового розгляду, то рішення це залежить від судді.
У разі, коли відведення заявляють дізнавачу або слідчому - рішення повинен прийняти прокурор, який веде цю справу.
Якщо слідчий або дізнавач не згодні з рішенням, яке виніс прокурор щодо їх відведення, то вони мають повне право передачі питання, разом з додатком своїх претензій, іншому прокурору, що стоїть вище. У випадку з відведенням дізнавача рішення, прийняте прокурором, при оскарженні не вповільнюється (ст. 38, 41 КПК України). Приклад заповнення заяви про відвід слідчого представлений в додатку 1.
Питання щодо відведення фахівця, експерта, перекладача, а також адвоката і представника, позивача і відповідача може вирішити слідчий або прокурор на стадії досудового розслідування. В обставинах, коли виробництво огляду житла, обшуку і виїмки в житлі, особистого обшуку, а також виїмки закладеної або зданої на зберігання в ломбард речі, не терпить зволікання, рішення приймається судом.
Відведення секретаря, так само вирішує суд.