міжнародні звичаї
Соціологічна концепція відводить звичаєм переважну роль серед джерел права, вважаючи його основою права. З точки зору позитивістського напряму в праві звичай грає малопомітну роль на тлі кодифікованого права, яке позитивістська школа ототожнює з волею законодавця.
Якщо в одних країнах (наприклад, у Франції) в звичаї бачать застарілий джерело права, значення якого зменшився в порівнянні з законом, то в інших країнах (ФРН, Швейцарія, Греція) звичай і закон розглядаються як два джерела одного плану.
В юридичній літературі виділяють різні види звичаю: звичай міжнародного права, міжнародний торговий звичай, звичай ділового обороту, а також місцевий звичай.
У Цивільному кодексі України (п. 1 ст. 5) звичай ділового обороту визначається як склалося і широко застосовується в якій-небудь області підприємницької діяльності правило поведінки, не передбачене законодавством, незалежно від того, зафіксовано воно в будь-якому документі. При цьому звичай ділового обороту розглядається в якості додаткового джерела права, оскільки відповідно до п. 2 ст. 5 ГК РФ звичай ділового обороту, який суперечить закону або договору між учасниками відповідного ставлення, не застосовується.
Разом з тим не цілком ясно, чи включає в себе поняття «звичай ділового обороту» міжнародний торговий звичай.
Російська Федерація бере участь також в Конвенції ООН 1980 про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, ряд положень якої спеціально присвячений звичаям. Так, згідно зі ст. 9 Конвенції: 1) сторони пов'язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися, і практикою, яку вони встановили у своїх взаєминах; 2) при відсутності домовленості про інше вважається, що сторони в договорах даного роду використовують звичайні правила і практику у відповідній галузі торгівлі.
Можливість застосування міжнародних торгових звичаїв передбачається також в положеннях Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р Арбітражному регламенті ЮНСІТРАЛ і Арбітражному регламенті ЄЕК ООН.
Так, згідно зі ст. VII Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р при вирішенні справи «арбітри керуватимуться положеннями контракту і торговими звичаями».
У сучасній науці права під міжнародним торговим звичаєм розуміють однакове правило поведінки, що склалося в практиці міжнародної торгівлі між приватними особами в результаті неодноразового відтворення одних і тих же дій 8 Див. Зикін І.С. Звичаї і звичаю в міжнародній торгівлі. М. 1983. С. 13.
Юридична природа міжнародного торгового звичаю.
Одним зі спірних питань сучасної науки МПП є питання про юридичну силу (нормативності) міжнародного торгового звичаю: чи є такий звичай нормою права?
Як приклад санкціонованих звичаїв міжнародного ділового обороту наводиться п. 2 ст. 285 КТМ РФ, яким передбачається, що при визначенні загальної аварії, розмірів загальноаварійних збитків і їх розподілі застосовуються Йорк-Антверпена правила про загальну аварію і інші звичаї торгового мореплавання в двох випадках: якщо це передбачено угодою сторін або в разі неповноти що підлягає застосуванню закону.
Так, наприклад, І.С. Зикін стверджує, що для кваліфікації правила як міжнародного торгового звичаю необхідні дві обставини: 1) стійка однакова практика міжнародної торгівлі; 2) санкціонування державою такої практики 13 Див. Зикін І.С. Звичаї і звичаю в міжнародній торгівлі. С. 13, 84.
Якщо узагальнити критерії звичаю, що пропонувалися в доктрині МПП, то міжнародний торговий звичай повинен відповідати наступним критеріям:
- звичай повинен постійно дотримуватися у відповідній галузі торгівлі. Постійність дотримання звичаю є однією з його найбільш характерних рис, що дозволяють визначити, чи існує даний звичай взагалі;
- звичай повинен бути широко відомим. Причому критерій «широка популярність» допомагає відповісти на питання, чи можна застосувати відповідний звичай до відносин сторін контракту;
- звичай повинен відповідати вимогам справедливості, розумності та добросовісності 14 Це, зокрема, означає, що звичай, метою якого є регулювання певній галузі міжнародної торгівлі, може не підходити для регулювання нетипових для даного виду звичаїв відносин. ;
- звичай повинен розглядатися міжнародним діловим співтовариством як загальнообов'язковий.
Французькі юристи називають ще такі ознаки торгового звичаю: однаковість, повторюваність, відома тривалість існування в часі і в просторі, визначеність, допущена законодавцем, а також несуперечливий добрим прав і публічному порядку.
Можна додати, що міжнародний торговий звичай повинен не суперечити міжнародному публічному порядку, основу якого складають норми, що містяться у Загальній декларації прав людини 1948 р Пактах про права людини 1966 р та Заключному акті НБСЄ 1975 р
Важливою умовою застосування звичаю є знання про нього сторін - учасників угоди. Як правило, коли сторони знають про існування того чи іншого звичаю, то особливих проблем не виникає; однак проблеми можуть з'явитися, коли одна зі сторін заперечує своє знання будь-якого звичаю. В цьому випадку необхідно з'ясувати, чи повинна була ця сторона знати про існування даного звичаю. Вирішення цього питання в кінцевому рахунку залежить від того, наскільки даний звичай відомий в міжнародній торгівлі і як постійно він дотримується. У таких ситуаціях на перший план виходить не стільки суб'єктивний критерій (фактичне знання або незнання звичаю певною особою), скільки об'єктивний - широка популярність і сталість дотримання звичаю. Іншими словами, фактичне знання звичаю не обов'язково, значення має те, що сторона, будучи професіоналом в цій сфері міжнародної торгівлі, повинна була знати про існування цього звичаю. Прикладом застосування звичаю незалежно від фактичного знання про нього є звичай, що існує в торгівлі певним видом товарів. Сторони, що ведуть торгівлю цим товаром на регулярній основі, повинні знати про відповідні звичаї.
Таким чином, загальні правила застосування торгового звичаю зводяться до наступного: 1) сторони договору пов'язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися; 2) при відсутності домовленості про інше вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору звичаю, про який вони знали або повинні були знати, який широко відомий в міжнародній торгівлі і постійно дотримується сторонами в договорах такого роду й відповідній галузі торгівлі як загальнообов'язкове правило.
У цьому контексті значний інтерес становить ст. 1.8 Принципів УНІДРУА ( «Звичай і практика»), яка містить наступні правила щодо звичаїв: «1. Сторони пов'язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися, і практикою, яку вони встановили у своїх взаєминах. 2. Сторони пов'язані звичаєм, який відомий і постійно дотримується у відповідній галузі торгівлі, крім випадків, коли застосування такого звичаю було б нерозумним ».
При цьому, як зазначає Шапіра, звичаї міжнародної торгівлі виникають з двох основних причин: незабезпеченість з боку держави (тобто відсутність правових норм в певних сферах господарського життя, а також відставання економічного законодавства від реальних господарських потреб) і відмінності в національних законодавствах.
Від звичаїв слід відрізняти звичаю (англ, usage), які складаються в практиці торговельних угод і визначають деталі цих угод 17 Іноді замість слова «звичай» в літературі використовують слово «узанс». Іноді звичай називають ще «заведеним порядком». Навіть прихильники нормативності міжнародного торгового звичаю не вважають звичай нормою права.
Як зазначає М.М. Богуславський, з торговими традиціями доводиться стикатися в області морських перевезень і вони складаються, наприклад, в портах. Звичай регулює взаємовідносини сторін угоди лише в тому випадку, коли сторони в тій чи іншій формі визнали за необхідне застосування цього звичаю.
У практиці ВТАК при Торгово-промисловій палаті СРСР міжнародні торговельні звичаї застосовувалися навіть при відсутності посилань на них в угоді (див. Наприклад, справа № 73 від 1974 р.)
Слід підкреслити, що розмежувати на практиці звичай 321 і звичай буває досить складно, в силу чого в законодавстві і практиці ряду держав прийнято тлумачити звичайні правила мовчазною умови договору, що входять до складу волевиявлення сторін по угоді, без визнання за звичаями сили норм права.
Разом з тим в ряді країн (особливо в країнах системи загального права) поняття «звичай» (custom) і «звичай» (usage) можуть розглядатися як взаємозамінні. Цікаво також відзначити, що в англомовному тексті Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р а також в Принципах УНІДРУА для позначення поняття «звичай» використано слово usage, а не слово custom.
В англійській юридичній літературі торгове звичай 323 визначається як правило поведінки, настільки відоме в даній сфері ділового життя, що воно вважається складовою частиною укладеного договору, якщо тільки сторони не виключили його в прямо вираженою або непрямими формі. Торгові звичаї в англійському праві мають важливе значення при тлумаченні, зокрема, таких слів, як «погожі робочі дні», «відвантаження», «поточні дні», застереження «біля» і т.д.
В американському праві під торговим звичаєм (trade usage) розуміється загальноприйнята практика, на яку покладаються боку численних угод в певній галузі торгівлі. Однаковий торговий кодекс (ЄТК) США визначає торгове звичай як «будь-яку практику або метод ведення торгівлі, які мають таку регулярність дотримання ст. торгівлі, яка виправдовує очікування його дотримання щодо конкретної угоди »(ст. 1-205 (2) ЄТК).
По всій видимості, традиції не є джерелом МПП і їх застосування залежить в кінцевому рахунку від розсуду суду. За своїм змістом поняття «традиції» близьке до поняття «звичай».
У судовій практиці Російської Федерації також існує поняття «традиції виконання тих чи інших зобов'язань», під якими розуміють звичаї ділового обороту в сенсі ст. 5 ГК РФ.
В літературі по МПП можна також зустріти такі поняття, як «загальні принципи права», «загальні принципи приватного права», а також «загальні принципи міжнародного приватного права».
Згідно з преамбулою Принципів УНІДРУА ці Принципи, зокрема, можуть застосовуватися, якщо сторони договору погодилися, що їхній договір буде регулюватися загальними принципами права.
Оскільки Принципи УНІДРУА іноді розглядають в якості кодифікації міжнародних торговельних звичаїв, перед нами неминуче виникає питання щодо співвідношення понять «звичай» і «загальні принципи права».
Що стосується загальних принципів права, то вони визнаються в якості джерела міжнародного права (ст. 38 (с) Статуту Міжнародного суду ООН). Однак разом з тим в літературі з міжнародного права серед вчених-юристів немає єдності з приводу конкретного змісту і переліку цих принципів.
Споживання пам'яті: 0.5 Мб